一、建設行政主管部門不是建設工程中使用建材等產品質量的監管部門
按照《中華人民共和國產品質量法》第二條第三款 “建設工程不適用本法規定;但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的，適用本法規定。”的規定，建設工程中使用的鋼材、電器開關、風機、管道、電線電纜、防盜門窗等等產品，屬于產品質量法調整是無疑的，但建設行政主管部門并不承擔這些產品質量的監管職責，不具有相應的行政處罰權。換句話說，建設行政主管部門不是產品質量法第七十條所指的“法律、行政法規另有規定的”行使行政處罰權的機關。
根據《中華人民共和國建筑法》《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》以及《城市房地產開發經營管理條例》等法律、行政法規的規定，建設行政主管部門對建設工程活動的監管，體現在對建設工程質量和安全的監管，并不承擔對建設工程活動中使用“建筑材料、建筑構配件和設備”的產品質量監管職責。
《中華人民共和國建筑法》第五十九條規定“建筑施工企業必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用。”違反本條對應的罰則是第七十四條“建筑施工企業在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的，…責令改正，處以罰款;…”這里未規定罰款怎么罰。查國務院《建設工程質量管理條例》第六十四條規定“違反本條例規定，施工單位在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的，…責令改正，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款;…”很顯然這是針對建設工程，而非針對建設工程中使用產品問題所設定的行政處罰，這個與該行政法規的名稱是相符合的，否則就沒有理由按工程合同價來計算確定罰款額，也不會不設定沒收不合格建筑材料等產品的行政處罰，須知這些產品很大一部分是可以與建筑物分離的，如相關電器開關、照明燈具、通風設備、門窗、電纜電線等。至于相對獨立于建筑物的電梯設施，更是受《中華人民共和國特種設備安全法》調整的特殊產品，由市場監管部門專項監管，這也間接說明《中華人民共和國建筑法》第五十九條只是從工程質量角度對建設工程中使用產品質量的規制，并不表明由此排斥其他行政監管部門依法對建設工程中使用的建筑材料、建筑構配件和設備的產品質量監管。
關于三箭建設工程集團有限公司訴溫州市龍灣區市場監管局對其使用“威爾鷹”電纜行政處罰一案，溫州市中級人民法院在[2018]浙03行終471號行政判決中認為，“對建筑施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的行為，建筑法作了特別規定，應當優先適用建筑法的規定，即由建設行政主管部門負責對該行為進行監督管理。”這個判別的理由，難以令人信服！
其一，建筑法與產品質量法之間不存在特別法與一般法的沖突適用問題，因為兩者之間沒有沖突。建筑法規范建設工程中的建筑活動，保證建設工程質量和安全，而產品質量法則是保障產品質量的法律規范。建設工程不屬于產品質量法調整，建筑法也不調整產品的生產和流通，哪來的兩者沖突？
其二，有關產品質量監管的沖突處置，產品質量法第七十條已作了明確規定“法律、行政法規對行使行政處罰權的機關另有規定的，依照有關法律、行政法規的規定執行。”建筑法未規定建設行政主管部門對建設工程中使用產品的質量實行專項監管，因而建設行政主管部門并非法律另行規定行使行政處罰的行政部門。這里試舉一例來認識專項監管：按照修訂前的《醫療器械管理條例（2000年）》第二條“在中華人民共和國境內從事醫療器械的研制、生產、經營、使用、監督管理的單位或者個人，應當遵守本條例。”第四條“縣級以上地方人民政府藥品監督管理部門負責本行政區域內的醫療器械監督管理工作。”以及第三十七條等規定，醫療器械產品質量安全由藥品監管部門實行專項監管。也只有法定專項監管狀態下，才能排斥當時質監和工商的一般監管權和行政處罰權，即當時的質監和工商均無權對生產、銷售、使用不合格醫療器械行為進行查處，也不得按照產品質量法實施行政處罰。
其三，將從事建設工程營利性服務活動的經營者——建筑商，排除在產品質量法第六十二條所指的“服務業的經營者”之外，是沒有根據的，因而溫州中院也沒有對此予以否定，反而承認“不能當然排除市場監督管理部門依產品質量法對質量有問題的建筑材料、建筑構配件和設備的銷售者履行監督管理職權”。但該判決的矛盾在于，既然承認市場監管部門具有行政監管權，卻又否認其行政處罰權？既然建設工程中使用產品行為屬建設行政主管部門管轄，那么市場監管部門哪來的進入建筑工地實施監督檢查的職權？如果承認共同管轄，那么又怎么能排除市場監管部門的行政處罰權？
建設行政主管部門承擔對建設工程質量和安全的監管職責，對影響建設工程質量的使用不合格建材等產品行為，具有行政處罰權，但由此不排斥市場監管部門依照產品質量法等法律、法規的規定，對建設工程中使用不合格產品在內的假冒偽劣商品行為的監管權和行政處罰權！
二、質檢總局國質檢法〔2011〕83號意見不是排斥市場監管部門對建設工程中使用產品（商品）監管權的法定依據
有人引用《國家質量監督檢驗檢疫總局關于實施<中華人民共和國產品質量法>若干問題的意見》(國質檢法〔2011〕83號)中的“質量技術監督部門可以進入建筑工地進行監督檢查和執法檢查，發現建設施工單位使用的建筑材料、建筑構配件和設備有質量問題，可以對建設單位和建設施工單位進行調查，以此為線索依法追究生產者的產品質量責任。并將建設施工單位使用有質量問題的建筑材料、建筑構配件和設備的情況通報建設行政主管部門。”的規定，從而斷定市場監管部門對建設工程中使用不合格產品行為沒有行政處罰權，應是不了解該意見出臺的背景。
根據當時的《產品質量法（2000年修正）》第七十條“本法規定的吊銷營業執照的行政處罰由工商行政管理部門決定，本法第四十九條至第五十七條、第六十條至第六十三條規定的行政處罰由產品質量監督部門或者工商行政管理部門按照國務院規定的職權范圍決定。”的規定，質監與工商監管處罰職權的分工由國務院決定。
按照國務院辦公廳國辦發〔2001〕57號《國家工商行政管理總局職能配置內設機構和人員編制規定》第五條“國家工商行政管理總局負責流通領域的商品質量監督管理，國家質量監督檢驗檢疫總局負責生產領域的產品質量監督管理。國家工商行政管理總局在實施流通領域商品質量監督管理中查出的屬于生產環節引起的產品質量問題，移交國家質量監督檢驗檢疫總局處理。國家工商行政管理總局不再重新組建檢測檢驗機構。”的規定，質檢總局國質檢法〔2011〕83號意見自不可能逾越“生產領域”的界限，跨越到“流通領域”。也即質檢總局有關產品質量法的實施意見，只能限于其自身職責職權范圍內，對“流通領域”如何實施產品質量法無權規范也不會規范。
前述國務院辦公廳國辦發〔2001〕57號對工商與質監的產品（商品）質量監管權分工，僅限于生產與流通兩個環節的粗線條劃分，并非是對產品質量法的整體分工。例如對產品質量法第十五條的產品質量監督抽查職權、第六十二條對服務業經營者“使用行為”的行政處罰職權，其實都未進行生產與流通的明確職責分工。因而質監部門認為，監督抽查是“產品質量監督管理部門”專項職權，故其監督抽查的范圍并不限于生產領域；工商部門對此也無法否認，因而工商部門只能另起爐灶，先是稱“流通環節商品質量監測”，直到2013年消費者權益保護法修改，才正式確立了“流通領域商品質量抽查檢驗”的法定職權。
服務業的經營者使用不合格產品，既不是生產行為，也非銷售行為，但根據第六十二條“比照”銷售行為處罰的規定看，更傾向于屬于流通環節的范疇。質檢總局之所以強調質監部門有權進入建筑工地實施檢查，應該是基于其產品質量監督管理部門的地位而言的，但鑒于國務院流通環節監管職權的分工，直接載明質監部門有權查處建筑施工中使用不合格產品的行為，必然產生與工商部門流通環節監管權的沖突。這也就能解釋質檢總局國質檢法〔2011〕83號意見，為什么一方面強調質監部門有權對建筑工程使用產品的監督檢查，另一方又不明確對檢查發現的不合格產品如何處置的矛盾狀況了。須知按照行政職權分配原則，有監管權就有相應行政處罰權，行政處罰權本身就是監管權的具體體現。進入建筑工地檢查、調查，只是為了“以此為線索依法追究生產者的產品質量責任”，應該也是出于“無奈”。
質檢總局國質檢法〔2011〕83號意見，從質監部門有權“進入建筑工地進行監督檢查和執法檢查”，到“以此為線索依法追究生產者的產品質量責任”，這中間的對建筑商使用行為如何處置、對非生產者的供貨商如何處置，都是沒有交代，顯然是在有意回避。至于按照建筑法的規定“通報建設行政主管部門”僅為一種執法配合活動，通報不產生職責轉移，更非案件移送。故質檢總局國質檢法〔2011〕83號意見，顯然是有意“空出”或者“遺漏”了工商流通環節的商品質量監管權內容，是一個不完整的實施產品質量法的意見。因而以此規范性文件為由，從而排斥市場監管部門對建設工程中使用假冒偽劣商品行為實施行政處罰的職權，是沒有道理的，也是根本站不住腳的。
三、市場監管部門有權對建筑領域內使用商品行為實施監管
《中華人民共和國建筑法》第五條規定“從事建筑活動應當遵守法律、法規，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。”所謂應當遵守法律、法規，自然不是僅指建筑法律法規，也應當包括《產品質量法》、《商標法》以及《反不正當競爭法》等等。建筑商在建設工程中使用假冒侵權商品，自然是“損害社會公共利益和他人的合法權益”的行為。這就是說，建筑商以至于從事房地產經營的開發商，在建設、建筑經營活動中，都應當遵守相應法律法規，遵守誠實信用原則，杜絕假冒偽劣商品在建筑工程中的使用，并承擔相應違法的法律責任。
綿陽市中級人民法院，對綿陽川銀房地產開發有限公司訴四川省綿陽市安縣工商行政管理局“迪寶”聚乙烯丙綸高分子的防水卷材行政處罰一案的行政判決（[2007]綿行終字第46號）,被當事法官撰寫成案例分析文章，發表于當時的人民法院報，應該有一定影響。作者分析稱“工商行政部門作為流通領域的產品質量監督管理行政主管部門，對建筑市場的管理，其職權只能對流通領域的建材商品質量監督管理，查處市場經銷假冒偽劣建材行為，對建筑材料已退出流通領域而進入建筑施工領域后，應由建設部門負責查處，而本案中工商行政部門對已退出流通域且已使用到建筑工程上的產品仍然實施行政處罰超出了法定的權限，違背了‘有授權則有行政，無授權則無行政’的基本原理，不符合行政合法的要求。”法官的理念是正確的，但缺乏對工商部門職責定位的正確認識。
工商部門不是產品質量法所稱的“產品質量監督管理部門”，這個專屬質監部門，因而作者將工商部門定位為“產品質量監督管理行政主管部門”是沒有根據的，只是自己推斷而已。工商部門按照國務院分工承擔流通環節的商品質量監管，查處制售假冒偽劣商品行為，其目標是維護公平競爭的市場秩序，保護消費者和經營者的合法權益。“商品質量”與“產品質量”一詞之差，含義就會差異很大。工商機關作為經營者市場交易行為的行政監管部門，其查處制售假冒偽劣商品行為并不限于流通環節，也非單純地執行產品質量法，而是包含消費者權益保護法、反不正當競爭法以及商標法等法律法規在內。
建筑業是第二產業，但建筑商作為服務業的經營者應是確鑿無疑的，相對于美容美發、洗浴等商業服務業以至于醫療等服務行業確實存在一些差異，但從營利的方式而言與前述服務業者并無實質差別，建筑商進行市場交換的對象并不是建筑物，而是建造建筑物的工程建設服務，建筑商充其量只是一個建筑物的承攬加工者，賺取的是承攬加工服務費。江蘇省人大法工委編寫的《江蘇省懲治生產銷售假冒偽劣商品行為條例條文釋義》將“經營性服務”解釋為包括“賓館飯店、美容美發、建筑施工、產品維修、醫療衛生等”行業，是有事實根據的。
《國家工商行政管理局關于以賄賂手段承包建筑工程項目定性處理問題的答復》（工商公字[2000]第62號）明確“建筑施工企業承包建筑工程項目，是以其勞務、技術、設施等來完成建設單位委托的建筑工程項目，并以此獲取報酬的經營行為，其性質屬于提供營利性服務，建筑施工企業屬于《反不正當競爭法》規范的經營者。”因而建筑施工企業在工商部門的市場主體準入以及相關執法活動中，是被明確定義為營利性服務的經營者。因此建筑商在建設工程中使用建材等商品，并非是退出流通的消費使用行為，而是以營利為目的經營行為，受產品質量法第六十二條的規制。因此排斥市場監管部門對建筑經營活動中使用假冒偽劣商品行為的查處，是不可想象的，也是不符合法律規定的。
我們講一個部門的職責，不能僅從個案來看，需要從更大的視野，放在整個市場經營活動監管的角度來認識。如果市場監管部門對建設工程中使用假冒偽劣商品行為無管轄權，那么誰來承擔監管職責？
舉一個簡單例子，建筑工地的工人向市場監管部門舉報稱，他們所在的建筑工地有較多數量不合格線材進來了，市場監管部門隨即開展了檢查，發現這些鋼材的質保單不全，且經現場測量線材直徑小于標稱數額（負偏差超出標準），屬不合格鋼材。工地負責人拒絕講明線材來源，那么這批不合格線材怎么處理？交給建設行政主管部門？問題是他們拿什么法律法規來處理？建設行政主管部門不是產品質量法的執行部門，當然不能適用產品質量法處罰，但似乎也不能適用建筑法或者國務院《建設工程質量管理條例》處理，因為鋼材還在工地上，還沒用于建設工程中，即便可以適用，也不能對鋼材進行處置，因為依法建設行政主管部門只能罰款，不能沒收。可能有人會說，既然還沒有使用在建筑工程中，那么鋼材還處于流通環節里，市場監管部門可以處理呀！但問題是違法主體是誰？建筑商不是銷售者，更不是生產者，按照市場監管部門無權對建筑工程中使用不合格產品實施行政處罰的邏輯，建筑商就不是市場監管部門的監管對象，而建筑商又不講或者講不清誰是供貨商，但不合格鋼材卻在建筑商的工地上，誰能告訴應如何處置？
退一步講，即便建筑商（工地負責人）提供了線材來源，那么建筑商故意向供貨商購入不合格鋼材是否應當承擔法律責任？還有開發商將其購入的假冒偽劣商品指定建筑商使用，或者指定建筑商向特定供貨商購入不合格產品用于建筑工程，開發商難道無需承擔不合格產品質量的法律責任嗎？難道都由建設行政主管部門負責查處（建筑法處罰對象是特定的“建筑施工企業”，不包括開發商）？
前述已經分析了《中華人民共和國建筑法》第五十九條并不涵蓋工程建設中使用不合格產品的監管，那么按照產品質量法第七十條的規定，建設行政主管部門既然不是建設工程中使用產品的產品質量監管部門，由此排斥市場監管部門的行政處罰權，顯然不符合產品質量法的立法宗旨，亦與法律規定抵觸。
四、市場監管部門對建筑領域的商標侵權行為具有專屬查處職權
關于三箭建設工程集團有限公司訴溫州市龍灣區市場監管局對其使用“威爾鷹”電纜行政處罰一案，法院在行政判決（[2018]浙03行終471號）中稱，“上訴人龍灣區市監局認定三箭建設公司為案涉電纜的銷售者，并按照《中華人民共和國商標法》、產品質量法的規定予以處罰，事實認定和法律適用錯誤，依法應當予以撤銷。”同時還進一步要求“上訴人龍灣區市監局應當根據《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第十五條的規定，在本判決生效后及時移送有管轄權的建設行政主管部門處理。”法院還真敢說，居然要求市場監管部門將查獲的商標侵權案件也移送建設行政主管部門處理？
《中華人民共和國商標法》第六十條、第六十一條、第六十二條、第六十八條和第七十條規定，市場監督管理部門是對商標侵權行為及侵權商品認定和查處的唯一行政機關，享有專屬職權。建設行政主管部門連商標侵權行為認定職權都沒有，你讓它如何處置侵權商品？
三箭建設公司作為建筑施工企業，屬于承攬建設工程業務的服務經營者，故本案龍灣區市場監管部門認定三箭建設公司構成商標侵權行為，并按商標法第五十七條第三項和第六十條第二款規定予以處置，符合法律規定，并不存在法律適用錯誤的問題。
國家知識產權局國知發保字〔2020〕23號《商標侵權判斷標準》第二十五條明確規定“在包工包料的加工承攬經營活動中，承攬人使用侵犯注冊商標專用權商品的，屬于商標法第五十七條第三項規定的商標侵權行為。”據此，市場監管部門對建筑經營活動中使用侵權商品的行為，就是按銷售侵權商品認定的。需要說明的是，《商標侵權判斷標準》雖出臺于2020年，但其基本內容并非是2020年才形成?！渡虡饲謾嗯袛鄻藴省凡簧賰热葜苯觼碓从凇秶夜ど绦姓芾砭株P于執行<商標法>及其<實施細則>若干問題的通知》（工商標字（1994）第329號）和《國家工商行政管理局關于商標行政執法中若干問題的意見》（工商標字[1999]第331號）等規范性文件，將侵權商品用于經營性服務視為侵權商品銷售行為，也是全國工商機關長期執法實踐形成的共識。司法不了解（也有我們自己解釋不夠的原因）行政長期形成的執法慣例，以自己的“心證”來判定，難免會出現偏差。
在建筑領域內打擊商標侵權行為，是市場監管部門制止商標侵權行為，維護市場公平競爭秩序的主要途徑之一，各地都有類似的典型案例。如杭州曾在建筑工地查獲大量的假冒鴻雁注冊商標的電器產品，并沒收所有已經安裝進入建筑物的侵權電器產品（要求建筑商悉數撤除替換），起到了很好地打擊建筑領域內商標侵權行為的效果。如果將此交給建設行政主管部門根本無法處理，不僅無法修復市場交易秩序，也不利于保護商標注冊人的正當合法權益。
市場監管部門是綜合執法機構，包括原質監的產品質量監管職責、原工商的市場交易監管職責、原食藥的“三品一械”從研發到使用的全方位質量安全監管職責以及專利、價監等職責，既不限于流通領域，也不限于生產環節，即便退出流通也未必不屬于市場監管部門的監管范圍。市場監管部門與其他行政部門的監管職責相互交叉是客觀存在的，涇渭分明大多數情形下是不太可能的，比如金融監管，市場監管部門還主管金融廣告的監管、金融企業市場準入的監管等等。因而建設行政主管部門對工程質量、安全的監管并不替代市場監管部門對產品質量、商標使用以及其他市場交易行為的監管，須知市場監管部門仍然是房地產市場監管的行政部門，其職能是建設行政主管部門不能替代的。
